重要商标术语解释（二）
弱商标（WEAK MARK）
从法律意义上讲，叙述词商标以及颜色、声音、气味等商标由于主要表示了产品本身的特征，在消费者眼中，一般不会同商品或服务的特定出处联系到一起，属于显著性较弱的标记。当然，经过长时间的使用，消费者也可能克服通常的观念并建立起特别的印象，从而将该标记与特定出处相联系，但这一过程通常不仅相当不确定，而且即使成功最多是获得相对显著性，除非特别知名，基本不可能享受超出本商品或服务领域的保护。
商业外观（TRADE DRESS）
一个整体的全息的符号组合，他是产品的整体印象，它可以包括诸如大小、形状、颜色、纹理、图案乃销售技法。商业外观主要是依据美国《兰哈姆商标法》第43条a)款发展起来的一个法律概念，一般都没有注册。有时甚至很难将商业外观与商品严格分开，因为对于某人说来仅仅是商业外观的东西如可口可乐的玻璃瓶，对于其他人而言则可能是商品不可分割的一部分。
功能性（FUNCTIONALRRY）
产品的容器或者产品本省的外观具有功能性往往是不可避免的，但功能性有程度上的区分，仅仅具有事实上的功能性还不会妨碍注册，但如果垄断这种功能性足以妨碍他人的有效竞争，则说明已达达到法律上的功能性。申请保护人必须证明商业外观不存在法律功能性，才可能通过审查获得保护。
实用功能性（UTILTARLAN FUNCTLONALTIY）
商业外观是具有功能上的实用性，为了使该实用功能尽快造福大众，法律禁止个别人将其长期垄断专用，也就是说，法律同意以有期限得专利鼓励人们进行创造性的新奇发明，但不允许通过商标权获得对实用功能持续不断的保护。
美学功能性（AESTHETIC FUNCTIONALITY）
商业外观具有美学上的成功曾被认为是注册保护上的障碍，最初的理由是该外观构成了产品市场成功的重要因素，仅仅因为这一理由就拒绝保护无疑会打击人们开发美观动人产品的积极性。因此，现在，现在人们更多的是从他人是否可以有效竞争的角度，来决定对美学外观是否予以保护。根据这一标准，除非该外观已成为赐予产品实质价值的艺术品，其他人就没有理由借口要进行有效竞争自由复制。
事实功能性（de facto FUNCRIONALITY）
当产品的外观能够完成某种功能，但并非完成该功能所必需，或者说存在同样可以替代、有数的其他外观，该外观即具有事实功能性。由于几乎所有的外观或多或少都具有一定的功能性，事实上的功能性本身并不足以构成注册的障碍。
法律功能性（de jure FUNCTIONALITY）
如果产品的外观不仅具有事实功能性，而且该功能优于；其他外观所产生的功能，从而为用户提供竞争优势，或者说不使用该外观就会提高制造成本，则该外观具有法律功能性，而具有法律功能性的外观基于公共政策的原则是不能注册和保护的，否则最好或少数几个卓越的设计将会被垄断，竞争就将受到损害。
商标权利的取得（ACQUISITION OF TRADEMARK RIGHIT）
取得商标权利的基本渠道分两种，一种是原始取得，一种是继受取得，前一种是指商标权通过注册、使用或驰名完全是第一次产生，后一种则是商标权发生了转让或继承。
商标权利的灭失（LOSS OF TRADEMARK RIGHIT）
商标权如果在取得的时候存在瑕疵，如不具备显著性、与在先权利发生发生冲或者违反城市信用的原则，则可能在他人的要求下被宣布无效。同时，如果注册后没有使用或停止使用达到一定时间如3年或5年，商标权可以被撤消。商标使用不造成退化的，商标权同样可以被撤消。
使用在先权利（FIRST TO USE ORINCIPLE）
最早用以确定商标权利归属的原则，根据这一原则，没有对商标的使用即不拥有任何权利，如果双方对商标都进行过使用，商标权利属于首先使用知人之人。适用使用在先原则的国家不仅认为这样确定的权利归属对于双方才算公平，而且认为惟有在商业中已经使用的商标才有保护的必要。
注册在先原则（FIRST TO REGISER PRINCIPLE）
与使用在先原则不同，注册在先原则不仅不要求先使用才能取得权利，而且单纯使用不产生任何权利，决定权利取得的唯一标准是注册与否，具体到申请，则依申请的先后顺序确定权力归属。注册在先原则的确立一方面提高了效率，结束了商标权利归属难以查考的历史，另一方面也在一定程度上牺牲了公平，因为该原则使已经使用的商标在被他人首先注册的情况下可能付出高昂的代价，造成不公平的结果。
驰名在先原则（FIRST TO BE WELL-KNOWN PRINCIPLE）
虽然没有注册，甚至没有使用，但一商标如果已在一个国家首先驰名，同样可以取得商标权利。这是商标取得保护的特别渠道，目的是为了弥补严格适用注册在先原则有时可能产生的不公平后果。该原则由《保护工业产权巴黎公约》1925年海牙文本首先规定的，最早只适用于商品商标，《与贸易有关的知识产权协议》和《商标法律条约》将这一原则适用于服务商标。
商标专用权（EXCLUSIVE RIGHT TOUSE MARK）
注册商标所有人阻止任何他人，在未经其许可并可能造成混淆的情况下，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记的权利。这一权利由其包括禁止他人未经许可：1）在商品或其包装上贴附该标记；2）在该标记下提供商品，投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标记下供应或提供服务；3）在该标记下进口或出口商品；4）在商业文函及广告中使用该标记。
商标权利范围（SCOPE OF TRADEMARK RIGHTS）
商标受法律保护的范围，又称商标保护范围。该范围首先受地域的限制，在一定国家或地区产生的商标权利只在该地域内有效。传统的商标权利范围同时受专属原则的制约，即商标仅就可能产生混淆的商品或服务获得保护，他人的使用如果不存在混淆的可能，则不能被认定为侵权。就著名商标而言，现代的商标权利范围正进一步扩大到所有可能引起联想的使用。
商标保护范围（SCOPE OF TRADEMARK PROTECTION）
[参看 商标权利范围]
商标相互独立原则（PRINCIPLE OF INDEPENDENCE）
《保护工业产权巴黎公约》第6条第3款确立的商标保护的基本原则，即同一商标在各国的注册互不相关，换言之，某一商标注册在另一个国家被宣布无效或因各种原因被撤销，均不影响该商标在其他国家注册的有效性。
商标原样保护原则（PRINCIPLE OF telle quelle PROTECTION）
《保护工业产权巴黎公约》第6条之五确立的原则，即在原属国取得注册的商标，如果没有侵犯第三人的在先权利，同时具有显著性并且不违反道德和公共秩序，则应在其他成员国同样受到注册和保护。对于已经在原属国注册的商标，这一原则实际排除了其他成员国以其他理由拒绝注册的可能，从而极大地便利了该商标在各国的进一步注册和保护。
专属性原则（PRINCIPLE OF SPECIALITY）
商标注册赋予其注册人的所有权就该商标以指定的商品及服务为限。这一原则实际还包括近似商标和类似商品或服务，其理论基础在于，除非存在混淆，否则不能给予商标保护。
地域性原则（PRINCIPLE OF TERRITORIALITY）
在一国或地区获得的商标权利只在该国或该地区有效，不得延及其他国家和地区。
混淆的可能（LIKELIHOOD OF CONFUSION）
一标记的使用很可能与在先商标的使用产生混淆。在大多数国家，是否存在混淆的可能是认定是否存在商标侵权的前提条件。在相同的商品或服务上使用相同的商标，一般推定存在混淆的可能。
混淆分为两种：一种是直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品中；一种是间接混淆或者广义的混淆，即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却认为该企业与实际生产者之间很可能有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，而实际上并不存在这种关系。因此，只要公众认为商品或服务是来自同一个或者至少经济上有关联的企业，就存在混淆的可能，否则即不存在。
事实混淆（ACTUAL CONFUSION）
实际发生的混淆。尽管事实混淆不是认定商标侵权的必要条件，但产生事实混淆是证明混淆的可能的有力证据。
近似商标（SIMILAR MARK）
近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析。
商品或服务的种类不同，商品或服务投放市场的实际情况不同，音、形、义在混淆认定中所起的作用也会有相应的不同，例如视觉印象即商标的字形通常起主要作用，但在电话订购或电视直销等购物方式中，听觉则可能具有决定性的作用，而在有的情况下，含义却可能改变商标近似与否的认定。
因此，一般都需要整体加以认定，当然，音、形、义中有一项特别突出的，也可以给予特别考虑。至于两个以上词汇组成的复合商标，同样应当整体认定，但也不排除其中特别显著的部分可能造成的混淆。
商品或服务分类（CLASSIFICATION OF GOODS OR SERVICES）
为了便于注册管理和收费，人们通常将商品或服务分为若干个类别，目前最常用的分类是由尼斯协定建立的分类体系，该分类共包括45个类别，其中有34个商品类别和11个服务类别。我国于1988年开始施行尼斯分类。
尼斯分类的基本原则是：1）制成品原则上按其功能、用途进行分类：2）原材料、未加工品或半成品原则上按其组成的原料进行分类：3）商品构成其他商品某一部分，原则上与其他商品分在同一类；4）成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料厂进行分类：5）于于盛放商品的盒、箱之类的容器，原则上与该商品放在一起。
尽管类似商品通常会位于同一类别中，但分类不能简单地代替类似商品的认定，也就是说，商品或服务不一定因商标主管机在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而被认为类似；商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而被认为不类似。
商品或服务类似群（SIMILAR GROUP OF GOODS OR SERVICES）
为了方便审查和查询，一些国家包括我国将尼斯分类的各个类别按照类似与否的标准继续细分为若干个类似群供内部使用。一般说来，处在同一类似群的商品或服务属于类似商品或服务，否则即不类似。但在现实生活中，因为要结合是否可能出现混淆来判断商品或服务是否类似，仅仅依据类似群作出的判断可能并不准确。
类似商品或服务（SIMILAR GOODS OR SERVICES）
类似商品或服务的认定一般有两种不同的方式：一种强调客观标准，即只依据与商品或服务本身有关的因素诸如商品或服务的性质、用途、用户、通常效用及一般销售渠道进行认定；另一种强调主观标准，即如果果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自同一个产源，即可认定类似。
实际*作时通常是两种标准混合使用，如欧共体法院虽然认为商品或服务的类似问题需要结合混淆的可能来考虑，并确认商标的显著性和知名度应纳入商品或服务是否类似的认定，但仍然强调即使在先商标非常显著，仍有必要分析商品或服务是否类似，并将需要考虑的因素归纳为商品或服务的性质、最终用户、使用方法以及相互间是否竞争或补充。
我国在行政执法中也是以客观与主观结合的办法认定商品或服务是否类似。类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在特定联系的服务。判断商品或者服务类似的具本标准是：以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据。
商品与服务类似（GOODS SIMILAR TO SERVICES）
类似问题不仅发生在商品与商品之间以及服务与服务之间，商品与服务之间也可能类似，例如汽车与汽车修理，食品与餐饮服务，衡量的标准仍然是普通消费者是否可能认为生产商品的厂商同时也提供相应的服务。服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。
直接混淆（DIRECT CONFUSION）
混淆到无法辨认假冒商品，错误地认为该商品就是出自商标所有人的某商品，或至省直接出自商标所有人。
间接混淆（INDIRECT CONFUSION）
虽然不会认为直接出自商标所有人，但仍然认为该商品或服务与商标所有人存在经济上的关联。
赞助混淆（SPONSORSHIP CONFUSION）
尽管商标所有人自己并不直接出产商品，但消费者如果仍然认为他可能参与商品的赞助或监控，则仍可认定存在混淆的可能。
售前混淆（PRE-SALE CONFUSION）
消费者在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉商标的吸引，但在作出购习决定时，由于有其他可供辨认的提示，实际又不会发生混淆。 |
